อาจารย์จุฬาฯ ชำแหละมติควบรวม “ทรู-ดีแทค” ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

รศ.ดร.ณรงค์เดช สุรโฆษิต อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้เขียนบทความ ว่า เมื่อวันที่ 9 ธันวาคม ผ่านมาเว็บไซต์ กสทช.เผยแพร่รายงงานการประชุม กสทช.นัดพิเศษ 5/265 20 ตุลาคม 2565 ซึ่งพิจารณาการรวมธุรกิจระหว่าง ทรู และ ดีแทค วันเดียวกับที่ศาลปกครองกลาง มีคำสั่งยกคำขอวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษา ในคดีที่สภาองค์กรของผู้บริโภค ฟ้องเพิกถอนมติของ กสทช.จึงถือโอกาสศึกษาเรื่องดังกล่าวไปในคราวเดียวกัน

 

ตั้งข้อสังเกต 2 ข้อความไม่ชอบด้วยกฎหมาย

พบว่า การพิจารณารายงานการรวมธุรกิจระหว่าง ทรู และ ดีแทค ของ กสทช. นั้น น่าจะมีความไม่ชอบด้วยกฎหมายในแง่รูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น (Procedural Impropriety) ปรากฏชัดในรายงานการประชุม กสทช. อย่างน้อย 2 ประการ อันได้แก่

 

1.กสทช. มิได้วินิจฉัยปัญหาเบื้องต้นก่อนพิจารณาลงมติ “รับทราบและกำหนดเงื่อนไข” 

1.1 เพราะในการพิจารณาใช้ดุลพินิจตัดสินใจของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น บางกรณี กฎหมายจะกำหนดไว้ชัดว่า เจ้าหน้าที่ต้องนำเอกสาร/ความเห็น/ข้อมูลใด มาใช้ประกอบการพิจารณา หากเจ้าหน้าที่ไม่นำเอกสาร ฯลฯ ดังกล่าว มาใช้ ย่อมเป็นการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญ เป็นเหตุให้การออกคำสั่งทางปกครองดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย

 

1.2 กสทช. ต้องพิจารณา “ความเห็นประกอบรายงานการรวมธุรกิจ” ของที่ปรึกษาอิสระ

 

เมื่อจะมีการรวมธุรกิจ ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการ กำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 4 ธันวาคม 2560 ลงราชกิจจานุเบกษา 19 มกราคม 2561 (“ประกาศ 2561”) กำหนดให้ ผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาต ยื่นรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. จากนั้น  เลขาธิการ กสทช. ต้องแต่งตั้งที่ปรึกษาอิสระซึ่งมีคุณสมบัติตามภาคผนวกของประกาศ 2561 ให้จัดทำความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจ โดยให้ผู้ยื่นขอรวมธุรกิจเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย

 

ประกาศ 2561 ข้อ 12 กำหนดว่า “ให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อ กสทช. ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระ หากการรวมธุรกิจตามข้อ 5 ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสําคัญ รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง  ทั้งนี้ กสทช. อาจพิจารณา กำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ”

 

 

 

เห็นได้ว่า การรายงานของเลขาธิการนั้น อย่างน้อยต้องประกอบด้วย 

 

(ก) รายงานของเลขาธิการ 

 

(ข) รายงานการรวมธุรกิจของผู้รับใบอนุญาต และ 

 

(ค) ความเห็นประกอบรายงานการรวมธุรกิจของที่ปรึกษาอิสระ 

 

 นี่คือ เอกสารที่ ประกาศ 2561 กำหนดให้ กสทช. ต้องนำมาใช้ในการพิจารณารับทราบและกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะในการรวมธุรกิจสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ

 

นอกจากนี้ กสทช. อาจใช้ดุลพินิจแสวงหาเอกสาร/ความเห็น/ข้อมูลจากแหล่งอื่น ๆ มาพิจารณาเพิ่มเติมอีกก็ได้4 หากเห็นว่า เอกสารฯลฯ ที่กฎหมายกำหนดไว้ข้างต้น ยังให้ข้อมูลไม่เพียงพอ หรือต้องการสอบทานความเห็นจากผู้เชี่ยวชาญอื่น เป็น second opinion ทั้งนี้ ภายใต้ข้อสังเกต 2 ข้อ คือ 

 

 (1) ประกาศ 2561 ไม่ได้กำหนดคุณสมบัติของบุคคลผู้จัดทำเอกสาร/ความเห็น/ข้อมูลจากแหล่งอื่นไว้ ดังนั้น กสทช. พึงพิจารณาใช้ประโยชน์จากแหล่งข้อมูลอื่น ๆ ด้วยความระมัดระวังยิ่ง และถ้าจะให้ดี สมควรจัดหาบุคคลผู้จัดทำเอกสารที่มีคุณสมบัติเฉกเช่นเดียวกับที่ปรึกษาอิสระ 

 

 (2) เอกสารข้อมูลจากแหล่งอื่น ๆ เป็นเพียงข้อมูลเสริม เพื่อให้เกิดความหลากหลาย สมบูรณ์และถ่วงดุลกันเท่านั้น ไม่อาจนำมาใช้แทนที่ “การรายงานของเลขาธิการ” ทั้ง (ก) (ข) และ (ค) ได้

 

1.3 มีข้อร้องเรียนเกี่ยวกับคุณสมบัติของที่ปรึกษาอิสระ

 

• เมื่อ 20 กันยายน 2565 นายเอกชัย ไชยนุวัติ ได้ยื่นหนังสือร้องเรียนต่อ กสทช.5  ซึ่งปรากฏในคำสั่งศาลว่า “บริษัท หลักทรัพย์ฟินันซ่า จำกัด ซึ่งเป็นที่ปรึกษาอิสระ มีบริษัท หลักทรัพย์ที่ปรึกษาการลงทุน เอฟเอสเอส อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด ถือหุ้นทั้งหมดร้อยละ 100 ซึ่งบริษัท หลักทรัพย์ที่ปรึกษาการลงทุน เอฟเอสเอส อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด มีบริษัท หลักทรัพย์ ฟินันเซีย ไซรัส จำกัด (มหาชน) ถือหุ้นอยู่ร้อยละ 89.99 โดยที่บริษัท หลักทรัพย์ ฟินันเซีย ไซรัส จำกัด (มหาชน) มีนายชวัล เจียรวนนท์ ถือหุ้นอยู่ร้อยละ 1.63 และนายชัชวาล เจียรวนนท์ ซึ่งเป็นบิดาของนายชวัล เจียรวนนท์ ดำรงตำแหน่งประธานกรรมการ และนายชัชวาล เจียรวนนท์ ยังดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการบริหารในผู้ร้องสอดที่ 1 ด้วย”6 (ผู้ร้องสอดที่ 1 คือ บริษัท ทรู)

 

1.4 กสทช. มีหน้าที่ต้องวินิจฉัยปัญหาข้อร้องเรียนเกี่ยวกับคุณสมบัติของที่ปรึกษาอิสระ และความปราศจากอคติในการจัดทำความเห็น

 

• เมื่อได้รับข้อร้องเรียนดังกล่าว กสทช. และเลขาธิการ กสทช. มีหน้าที่ต้องแสวงหาข้อเท็จจริงเพิ่มเติม โดยเฉพาะ การรับฟังคำชี้แจงจากที่ปรึกษาอิสระและผู้ยื่นคำขอ จากนั้น ต้องวินิจฉัยว่า ที่ปรึกษาอิสระขาดคุณสมบัติตามที่มีการร้องเรียนหรือไม่ หรือมีส่วนได้เสีย/อคติ/ผลประโยชน์ทับซ้อนกับผู้ยื่นคำขอ หรือไม่

 

นี่คือ หน้าที่ซึ่งเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องดำเนินการก่อนการออกคำสั่งทางปกครอง ดังที่ศาลปกครองสูงสุดอธิบายไว้ในคำพิพากษาที่ อ.341/2553 ซึ่งสรุปเป็นหลักกฎหมายได้ว่า7 

 

เมื่อมีการโต้แย้งหรือคัดค้านเกิดขึ้น เจ้าหน้าที่ต้องชะลอหรือหยุดที่จะออกคำสั่งทางปกครองไว้ก่อน เพื่อตรวจสอบหลักฐานทั้งในแง่ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ให้ได้ข้อยุติที่ชัดเจนเสียก่อน หากมีการออกคำสั่งทางปกครองโดยไม่ดำเนินการดังกล่าว ย่อมขัดต่อหลักเกณฑ์การพิจารณาทางปกครองตามมาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

 

หาก กสทช. วินิจฉัยว่า ที่ปรึกษาอิสระขาดคุณสมบัติ หรือความเห็นดังกล่าวทำขึ้นโดยมีอคติหรือผลประโยชน์ทับซ้อน กสทช. ก็ไม่อาจนำ “ความเห็นประกอบรายงานการรวมธุรกิจ” ของที่ปรึกษาอิสระดังกล่าวมาใช้พิจารณาได้ 

 

กรณีเช่นนี้ กสทช. มีหน้าที่ต้องสั่งการให้ เลขาธิการ กสทช. แต่งตั้งที่ปรึกษาอิสระรายใหม่ที่มีคุณสมบัติถูกต้องครบถ้วน และให้จัดทำความเห็นฉบับใหม่

 

แต่หาก กสทช. วินิจฉัยว่า ที่ปรึกษาอิสระไม่ขาดคุณสมบัติ และความเห็นมิได้ทำขึ้นโดยมีอคติ กสทช. ก็สามารถเดินหน้าพิจารณา “รับทราบและกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะ” ในการรวมธุรกิจ ตามประกาศ 2561 ต่อไปได้ 

 

1.5 กสทช. ไม่ได้วินิจฉัยข้อร้องเรียนเกี่ยวกับคุณสมบัติของที่ปรึกษาอิสระ

 

• อย่างไรก็ดี ในการพิจารณาเรื่องนี้ กสทช. มิได้วินิจฉัยปัญหาเบื้องต้น คือ ที่ปรึกษาอิสระขาดคุณสมบัติหรือไม่ แต่กลับมอบหมายให้สำนักงานเลขาธิการ กสทช. นำประเด็นไปหารือคณะอนุกรรมการที่ปรึกษากฎหมาย ดังความปรากฏชัดตามมติที่ประชุมข้อ 4 ในรายงานการประชุม หน้า 10 
• ทั้ง ๆ ที่ ในการประชุม กสทช. 2 ท่านได้ท้วงติง ขอให้หาข้อยุติในประเด็นนี้เสียก่อนแล้ว8 และ กสทช. อีก 1 ท่าน ยังอ้างเหตุที่ยังไม่ได้ข้อยุติในประเด็นนี้ เป็นหนึ่งในเหตุผลที่ตนงดออกเสียง9 
• อันที่จริง หากหยิบยกประเด็นนี้ขึ้นพิจารณาและลงมติก่อน  น่าจะได้เสียง กสทช. 3 เสียง ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง กลายเป็นมติให้หาข้อยุติเกี่ยวกับคุณสมบัติของที่ปรึกษาอิสระให้ได้เสียก่อน

 

คำถาม หากคณะอนุฯที่ปรึกษากฎหมาย เห็นว่า ขาดคุณสมบัติ กสทช. ท่านจะทำอย่างไร ก็ในเมื่อพิจารณาการรายงานการรวมธุรกิจ ซึ่งต้องพิจารณาควบคู่กับความเห็นของที่ปรึกษาอิสระ ได้ดำเนินการเสร็จสิ้นไปแล้ว

 

หรือสมมุตว่า ความเห็นของที่ปรึกษาอิสระ ทำขึ้นโดยมีอคติ มีผลประโยชน์ทับซ้อน ทำให้ผลการศึกษาวิเคราะห์ผิดพลาด คลาดเคลื่อน แต่ กสทช. นำข้อมูลผลการศึกษาวิเคราะห์ดังกล่าว มาใช้เป็นฐานในการพิจารณากำหนดเงื่อนไขและมาตรการเฉพาะไปแล้ว 

 

กรณีจึงเห็นได้ชัดว่า กสทช. ละเลยต่อหน้าที่ในการแสวงหาข้อเท็จจริง และวินิจฉัยประเด็นปัญหาเบื้องต้นเกี่ยวกับคุณสมบัติของที่ปรึกษาอิสระ และความปราศจากอคติในการจัดทำความเห็น ก่อนการพิจารณาประเด็นหลักของเรื่อง คือ การรับทราบและกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะในการรวมธุรกิจ 

 

ดังนั้น การพิจารณาของ กสทช. ดังกล่าว จึงไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์การพิจารณาทางปกครองตามมาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

 

2. มติ “รับทราบ” การรายงานการรวมธุรกิจ ของ กสทช. ไม่มีผลบังคับตามกฎหมาย

 

2.1 องค์กรกลุ่ม (Collegial Body)

• เจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งประกอบด้วยบุคคลหลายคนร่วมกันตัดสินใจใช้อำนาจรัฐในนามของกลุ่ม ที่เรียกกันว่า “คณะกรรมการ” นั้น การพิจารณาความชอบด้วยกฎหมาย ประกอบด้วย การมีองค์ประกอบของคณะกรรมการที่ครบถ้วน10  เรียกประชุมโดยชอบ มีกรรมการมาประชุม-ครบองค์ประชุม และมีการมติที่ชอบ

 

ในการพิจารณาของ กสทช. ไม่ปรากฏปัญหา 3 ประเด็นแรก 

 

แต่สำหรับประเด็นที่ 4 มติของ กสทช. นั้น ผู้เขียน เห็นว่า  ไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างชัดแจ้ง

 

2.2 “มติ” ที่มีผลบังคับตามกฎหมาย

 

การมีผลบังคับตามกฎหมายของ “มติ” ที่ประชุมนั้น ขึ้นอยู่กับว่า กฎหมายกำหนดเงื่อนไขการได้รับคะแนนเสียงไว้อย่างไร ดังที่คณะกรรมการกฤษฎีกาอธิบายไว้ในเรื่องเสร็จที่ 1178/2558 ว่า

 

“โดยทั่วไปหลักการหามติของคณะกรรมการโดยการนับคะแนนเสียงนั้น แบ่งออกได้เป็น 2 แบบ คือ

 

(1) เสียงข้างมากแบบธรรมดา (Simple Majority) หมายถึง คะแนนเสียงข้างมากของผู้ซึ่งประกอบเป็นองค์ประชุมและได้ออกเสียงลงคะแนนให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบในเรื่องนั้น การงดออกเสียงลงคะแนนหรือไม่อยู่ในที่ประชุมไม่ว่าด้วยเหตุใด ย่อมไม่ถือว่าเป็นการออกเสียงจึงไม่อาจนับคะแนนเหล่านั้นไปรวมกับการออกเสียงลงคะแนนของฝ่ายที่เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยได้

 

(2) เสียงข้างมากแบบเด็ดขาด (Absolute Majority) หมายถึง คะแนนเสียงข้างมากของจำนวนทั้งหมด ซึ่งอาจกำหนดให้เกินกึ่งหนึ่งหรือมากกว่านั้น เช่น สองในสาม หรือสามในสี่ของสมาชิกหรือกรรมการทั้งหมดหรือเท่าที่มีอยู่ ในกรณีนี้การหามติของที่ประชุมจึงต้องให้ได้คะแนนเสียงตามที่กำหนดไว้ ไม่ว่าจะมีผู้ลงคะแนนเสียงเท่าใด มาประชุมเท่าใด หรืองดออกเสียงเท่าใด คะแนนเสียงที่จะถือเป็นมติได้ต้องได้ตามจำนวนที่กำหนดไว้เท่านั้น”

 

เช่นเดียวกับศาลปกครองสูงสุดได้วางบรรทัดฐานไว้ในคำพิพากษาที่ อ.632/2562 ว่า 

 

“หลักการหามติของคณะกรรมการโดยการนับคะแนนเสียง นั้นแบ่งออกได้เป็น 2 แบบ คือ เสียงข้างมากแบบธรรมดา หมายถึง คะแนนเสียงข้างมากของผู้ซึ่งประกอบเป็นองค์ประชุมและได้ออกเสียงลงคะแนนให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบในเรื่องนั้น การงดออกเสียงลงคะแนนหรือไม่อยู่ในที่ประชุมไม่ว่าด้วยเหตุใด ย่อมไม่ถือว่าเป็นการออกเสียงจึงไม่อาจนับคะแนนเหล่านั้นไปรวมกับการออกเสียงลงคะแนนของฝ่ายที่เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยได้ และเสียงข้างมากแบบเด็ดขาด หมายถึง คะแนนเสียงข้างมากของจำนวนทั้งหมด ซึ่งอาจกำหนดให้ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งหรือมากกว่านั้น” 

 

กรณีที่กฎหมายกำหนดว่า ต้องได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการทั้ง

กรณีที่กฎหมายกำหนดว่า ต้องได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการทั้งหมด มติในเรื่องดังกล่าวถือเป็น “เสียงข้างมากเด็ดขาด” คือ จะต้องมีกรรมการออกเสียงลงคะแนน “เห็นชอบ” ด้วย ถึงจำนวนกึ่งหนึ่ง เช่น ถ้าคณะกรรมการมีทั้งหมด 5 คน ต้องมีกรรมการออกเสียง “เห็นชอบ” ถึง 3 คน จึงจะถือว่าเป็น “มติของคณะกรรมการที่มีผลทางกฎหมาย”

 

หากมีคะแนนเสียง “ไม่ถึง” จำนวนที่กฎหมายกำหนด ย่อมเท่ากับเป็นการ “ไม่เห็นชอบ” ในเรื่องที่เสนอต่อคณะกรรมการ หรือยังไม่อาจหาข้อยุติในประเด็นที่มีความขัดแย้งนั้น ๆ ได้

 

อนึ่ง ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายหรือกฎ กำหนดหลักเกณฑ์การมีผลของมติไว้เป็นการเฉพาะ ย่อมต้องถือตามหลักทั่วไปที่บัญญัติไว้ในมาตรา 82 แห่งพรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง 2539 คือ อาศัยเสียงข้างมากแบบธรรมดา

 

 2.3 การงดออกเสียง  

• การงดออกเสียงของกรรมการบางท่านนั้น โดยเบื้องต้น ย่อมไม่อาจนับเป็นคะแนนของฝ่ายที่“เห็นชอบ” หรือ “ไม่เห็นชอบ” ได้ แต่ทั้งนี้ ผลทางกฎหมายของการงดออกเสียงจะเป็นเช่นไรนั้น ขึ้นอยู่กับหลักเกณฑ์การมีผลของมติคณะกรรมการ ซึ่งจำแนกได้เป็น 2 กรณี
• กรณีเสียงข้างมากธรรมดา จะไม่นับการงดออกเสียงเป็นคะแนน “เห็นชอบ” หรือ “ไม่เห็นชอบ” การงดออกเสียงจึงไม่มีผลใด ๆ เพราะมติที่ประชุมย่อมถือตามคะแนนเสียงของกรรมการฝ่ายข้างมาก 
•    เช่น กรรมการทั้งหมด 9 คน มาประชุมครบทั้ง 9, งดออกเสียง 4, เห็นชอบ 3, ไม่เห็นชอบ 2, เช่นนี้ ฝ่ายข้างมากเห็นชอบ 3 นี่คือ มติของคณะกรรมการ
• กรณีเสียงข้างมากเด็ดขาด การงดออกเสียงย่อมเท่ากับเป็นการไม่เห็นชอบด้วยโดยปริยาย11 เพราะมติจะมีผลทางกฎหมาย ก็ต่อเมื่อได้คะแนนเสียง “เห็นชอบ” ครบจำนวนตามที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น 

 

   หากกฎหมายกำหนดว่า ต้องได้รับความเห็นชอบไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด ตราบใดที่ยังไม่ได้คะแนนเสียงของ “กรรมการ” เห็นชอบถึงกึ่งหนึ่ง ตราบนั้น ก็ยังไม่ถือว่า คณะกรรมการมีมติ “เห็นชอบ” ในเรื่องนั้น

 เช่น กรรมการทั้งหมด 9 ท่าน มาประชุม 5 ท่าน เกินกึ่งหนึ่งเป็นองค์ประชุม ถ้ากรรมการ เห็นชอบ 4, งดออกเสียง 1, จะถือว่า คณะกรรมการมีมติเห็นชอบ ไม่ได้ ในกรณีเช่นนี้ ต้องให้กรรมการทั้ง 5 ท่านที่มาประชุมลงมติ “เห็นชอบ” ทุกท่านเท่านั้น จึงจะเป็นมติที่มีผลตามกฎหมาย

 

 2.4 การออกเสียงชี้ขาดโดยประธาน

 

ปกติ แล้ว กรรมการหนึ่งคน ย่อมมีสิทธิออกเสียงลงคะแนนได้ 1 เสียง

 

ในกรณีที่มีคะแนนเสียงเท่ากัน เพื่อหาข้อยุติ กฎหมายหลายฉบับจึงให้อำนาจแก่ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพิ่มอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด12 อย่างไรก็ดี การออกเสียงชี้ขาดโดยประธานนี้ ถือเป็นข้อยกเว้น ซึ่งจะมีผลตามกฎหมาย ก็ต่อเมื่อเป็นไปตามหลักเกณฑ์การมีมติขององค์กรกลุ่มข้างต้น ดังนี้

 

กรณีเสียงข้างมากธรรมดา เมื่อมีคะแนนเสียงเท่ากัน ประธานย่อมจะออกเสียงเพิ่มอีกเสียงหนึ่งชี้ขาดได้เลย และถือเป็นมติที่มีผลทางกฎหมาย ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดเคยวินิจฉัยไว้ในหลายคดี อาทิ คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อบ.102/2563 หน้า 30-31. 

 

กรณีนี้ จะเห็นได้ว่า ประธานกรรมการ มีสิทธิออกเสียงใน 2 สถานะ คือ สถานะ “กรรมการ” คนหนึ่ง ในการลงคะแนนครั้งแรก และสถานะ “ประธานกรรมการ” เพิ่มอีกเสียงหนึ่ง เมื่อการลงคะแนนครั้งแรกได้เสียงเท่ากัน เพื่อชี้ขาด13 และกรณีเช่นนี้ เป็นหน้าที่ของประธานที่ต้องออกเสียงชี้ขาด14

 

อย่างไรก็ดี กรณีเสียงข้างมากเด็ดขาด การออกเสียงชี้ขาดของ “ประธาน” จะมีผลก็ต่อเมื่อ ผ่านหลักเกณฑ์ ได้คะแนนเสียงของกรรมการครบตามจำนวนที่กฎหมายกำหนดไว้แล้วเท่านั้น 

 

มิเช่นนั้นแล้ว ย่อมขัดต่อบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่กำหนดให้ มติดังกล่าว “ต้องได้รับความเห็นชอบไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด” และขัดต่อเจตนารมณ์ของกฎหมายที่จำแนกการมีมติของคณะกรรมการในเรื่องต่าง ๆ โดยแบ่งออกเป็นเสียงข้างมาก แบบธรรมดา และแบบเด็ดขาด ตามระดับความสำคัญของเรื่องนั้น ๆ15 

 

 2.5 ระเบียบ กสทช. ว่าด้วยข้อบังคับการประชุม กสทช. พ.ศ. 2555 ข้อ 41 กำหนดว่า

“การวินิจฉัยชี้ขาดของที่ประชุมตามความในข้อ 40 วรรคสอง ให้ใช้หลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้

 

 (1) กรณีเป็นการวินิจฉัยชี้ขาดเกี่ยวกับการใช้อำนาจตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม มาตรา 27 (19) (23) และ (25) หรือเป็นกรณีการบริหารจัดการภายในตามความในมาตรา 58 ให้ใช้เสียงข้างมากของกรรมการผู้มาประชุม

 

(2) กรณีเป็นการวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นอื่นนอกเหนือจากประเด็นตามความใน (1) ต้องได้รับมติพิเศษ กล่าวคือ ได้รับความเห็นชอบจากกรรมการไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด

 

หากคณะกรรมการเห็นว่าประเด็นใดตามความใน (1) เป็นประเด็นสำคัญอาจกำหนดให้ประเด็นนั้นต้องได้รับมติพิเศษก็ได้ 

 

ในการวินิจฉัยชี้ขาด ให้กรรมการหนึ่งคนมีหนึ่งเสียงในการลงคะแนน ถ้าคะแนนเสียงเท่ากันให้ประธานออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด”

 

 2.6 แนวทางปฏิบัติของ กสทช. เมื่อมีคะแนนเสียงเท่ากันในกรณีมติพิเศษหรือเสียงข้างมากเด็ดขาด  

 

ที่ผ่านมา เคยมีช่วงเวลาที่ กสทช. มีกรรมการทั้งหมด 6 ท่าน ในการประชุมครั้งที่ 9/256316 เมื่อวันที่ 27 พฤษภาคม 2563 วาระที่ 5.2.1317 และวาระที่ 5.4.118 กรรมการเห็นชอบ 3, ไม่เห็นชอบ 3, ประธานจึงออกเสียงเพิ่มอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด เนื่องจาก การออกเสียงของกรรมการในชั้นต้น ได้คะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด คือ 3 เสียง ตามระเบียบการประชุม ข้อ 41 (2) แล้ว ดังนั้น การออกเสียงชี้ขาดของประธาน จึงส่งผลให้การลงมติพิเศษดังกล่าวเป็น “มติที่มีผลบังคับตามกฎหมาย”

 

อย่างไรก็ดี การพิจารณาวาระที่ 5.3.519 ในการประชุมครั้งเดียวกันนั้น กรรมการ 1 ท่านแจ้งไม่ขอร่วมพิจารณาวาระนี้ จึงเหลือกรรมการที่พิจารณาวาระนี้เพียง 5 ท่าน 

 

การลงมติในชั้นต้นว่า  จะนำประเด็นต่าง ๆ ที่สำนักงาน กสทช. เสนอ มาวินิจฉัยชี้ขาดหรือไม่ กรรมการเห็นชอบ 4,  ไม่เห็นชอบ 1, ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการทั้งหมด ผลคือ ให้พิจารณาวินิจฉัยเรื่องนี้ต่อไปได้ 

 

ส่วนการลงมติในรายละเอียดของเรื่องนั้น กรรมการออกเสียงในแต่ละประเด็น แบ่งออกเป็น 2 ต่อ 2 ที่ประชุมจึงสรุปว่า

 

“อนึ่ง เนื่องจาก การลงมติที่ประชุมดังกล่าวข้างต้นมีคะแนนเสียงเท่ากัน มติ ๒ : ๒ กรณีจึงไม่เข้าตามข้อ ๔๑ (๒) ของระเบียบ กสทช. ว่าด้วยข้อบังคับการประชุม กสทช. พ.ศ. ๒๕๕๕ กรณีเป็นการวินิจฉัยชี้ขาดในประเด็นอื่นนอกเหนือจากประเด็นใน (๑) ต้องได้รับมติพิเศษ ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบจากกรรมการไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด ดังนั้น ประธานที่ประชุมจึงยังไม่ออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาดได้ ที่ประชุมจึงมีมติมอบหมายให้... ส่งเรื่องนี้ให้คณะอนุกรรมการที่ปรึกษาด้านกฎหมาย กสทช. พิจารณาให้ความเห็น... ก่อนนำเสนอที่ประชุม กสทช. พิจารณาอีกครั้งหนึ่ง ”20

 

แต่ต่อมา ในการประชุมครั้งที่ 10/2563 เมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2563 วาระที่ 5.3.6 ได้นำเรื่องดังกล่าวกลับมาพิจารณาอีกครั้ง กรรมการที่เคยถอนตัวได้เข้าร่วมพิจารณาและลงมติในครั้งนี้ ทำให้ได้คะแนนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด คือ 3 เสียง21 ครบเงื่อนไของมติพิเศษ จึงเป็นมติที่มีผลบังคับตามกฎหมาย 

 

แม้คณะอนุกรรมการที่ปรึกษาด้านกฎหมาย กสทช. ไม่เคยวินิจฉัยในประเด็นนี้ แต่ก็ยืนยันข้อเท็จจริงได้ว่า บุคคลผู้เป็นกรรมการ กสทช. ในการประชุม ครั้งที่ 9/2563 วาระที่ 5.3.5 ปฏิบัติหน้าที่ด้วยความระมัดระวัง รอบคอบ เมื่อมีข้อโต้แย้งทางกฎหมาย จึงตัดสินใจไม่ใช้อำนาจประธานออกเสียงชี้ขาด และส่งเรื่องไปปรึกษาที่ปรึกษากฎหมายก่อน

 

แต่ในการประชุม นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 กลับเดินหน้าออกเสียงชี้ขาด โดยมีผู้บริหารสำนักงาน กสทช. บางท่าน ยืนยันว่า การลงมติพิเศษ เมื่อคะแนนเสียงเท่ากัน 2:2 ประธานออกเสียงเพิ่มอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาดได้22 ซึ่งไม่ตรงตามข้อเท็จจริงที่ กสทช. ในอดีต เคยประพฤติปฏิบัติมา

 

และที่สำคัญ มี กสทช. 2 ท่าน ยืนยันว่า ทำไม่ได้ และเห็นว่า “เป็นการลงมติที่ไม่ชอบด้วยระเบียบฯ”23 

 

 2.7 การ “รับทราบ” การรายงานการรวมธุรกิจ ต้องได้มติพิเศษ จึงจะเป็น “มติที่มีผลบังคับตามกฎหมาย”

• ประเด็นแรกที่มีการลงมติในการประชุม กสทช. นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 คือ การพิจารณาว่าการรวมธุรกิจกรณีนี้เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน ตามข้อ 8 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 โดยนัยของผลตามข้อ 9 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมและให้พิจารณาดำเนินการตามประกาศฉบับปี 2561 หรือไม่

 

• ชัดเจนว่า ประเด็นดังกล่าว มิใช่กรณีตามมาตรา 27 (19) (23) และ (25) หรือเป็นเรื่องการบริหารกิจการภายในตามมาตรา 58 การหามติของที่ประชุมจึงมิใช่เสียงข้างมากของกรรมการผู้มาประชุม ตามข้อบังคับการประชุมข้อ 41 (1)

 

• หากแต่เป็นกรณีที่ต้องได้รับ “มติพิเศษ” คือ ได้รับความเห็นชอบจากกรรมการไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด ตามข้อบังคับการประชุมข้อ 41 (2) ซึ่งเทียบได้กับหลักการหามติขององค์กรกลุ่ม ประเภท “เสียงข้างมากแบบเด็ดขาด” ดังที่ศาลปกครองสูงสุดและคณะกรรมการกฤษฎีกาเคยให้อรรถาธิบายไว้

 

• ณ ขณะนั้น (20 ตุลาคม 2565) กสทช. มีกรรมการรวมทั้งหมด 5 ท่าน มติของคณะกรรมการ กสทช. ในกรณีดังกล่าว จะมีผลตามกฎหมาย ก็ต่อเมื่อ มีกรรมการ “เห็นชอบ” ไม่น้อยกว่า 3 ท่าน

 

• ส่วนการตีความข้อ 41 วรรคสาม “ถ้าคะแนนเสียงเท่ากันให้ประธานออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด” นั้น ต้องตีความให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายเรื่องการมีมติขององค์กรกลุ่มดังกล่าวข้างต้น

 

• เมื่อข้อเท็จจริง ปรากฏว่า การออกเสียงลงคะแนนของกรรมการ กสทช. วาระที่ 5.1 ในประเด็นแรก 

 

• มีกรรมการ 2 ท่าน เห็นว่า “ไม่เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน และรับทราบรายงานการรวมธุรกิจ… กำหนดมาตรการเฉพาะ ตามประกาศ 2561”

 

• มีกรรมการ 2 ท่าน เห็นว่า “เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน... โดยอาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะ ตามประกาศ 2549” 

 

• มีกรรมการ 1 ท่าน ของดออกเสียง

 

•   กรณีนี้ จึงเห็นได้ชัดว่า การวินิจฉัยในประเด็นนี้ ได้รับความเห็นชอบจากกรรมการน้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมด 

 

• แม้ “ประธาน” ใช้อำนาจออกเสียงเพิ่มอีกเสียงหนึ่งเป็นชี้ขาดตามข้อบังคับการประชุมข้อ 41 วรรคท้าย แต่เมื่อการออกเสียงลงคะแนน มี “กรรมการ” เห็นชอบเพียง 2 ท่าน จากจำนวนกรรมการทั้งหมด 5 ท่าน ไม่ถึงกึ่งหนึ่ง จึงมิใช่ “มติของ กสทช. ที่มีผลบังคับตามกฎหมาย”

 

3. ส่งท้าย

• กสทช. ประชุม 20 ต.ค. รับรองรายงาน 24 พ.ย. ล่วงพ้นไป 35 วัน ว่าช้าแล้ว การอัพโหลดรายงานลงเว็บไซต์ กสทช. เพื่อเผยแพร่ต่อสาธารณะ ยังใช้เวลาอีก 15 วัน รวมสุทธิ 50 วัน เกินเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ที่ภายใน 30 วัน หรือช้าสุด 45 วัน และเผอิญตรงกับวันที่ศาลปกครองออกหนังสือแจ้งคำสั่งยกคำขอทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองก่อนพิพากษา พอดิบพอดี
• แม้ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งยกคำขอทุเลาฯ แล้ว แต่หวังว่า ประเด็นความไม่ชอบด้วยกฎหมายที่วิเคราะห์ไว้นี้ จะเป็นประโยชน์ในการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองในโอกาสต่อไป.

 

เอกสารแนบท้าย : ความไม่ชอบด้วยกฎหมายในการพิจารณา-ทรู-ดีแทค