นักวิชาการ ชำแหละช่องโหว่กฎหมายกสทช. ควบรวมTRUE-DTAC

ผศ.ดร.กมลวรรณ จิรวิศิษฎ์  อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายพาณิชย์และธุรกิจ เปิดเผยถึงกรณีการควบรวมกิจการTrue-Dtac ว่า ได้รับผลกระทบกับประชาชนแน่นอน เนื่องจากทางเลือกการให้บริการลดลง จากข้อมูลทางเศรษฐศาสตร์คาดการณ์ว่า welfare effects เมื่อเกิดความกระจุกตัวของตลาด ทำให้ผู้ประกอบการน้อยลงและถือส่วนแบ่งการตลาดเพิ่มขึ้น รวมทั้งการพัฒนาด้านการแข่งขันลดลง ซึ่งจะทำให้ผู้บริโภคและผู้ประกอบการเสียหายด้วย เพราะไม่มีการลงทุนและการใช้ทรัพยากรที่คุ้มค่า 

ด้านกฎหมายพ.ร.บ.กสทช. หรือพ.ร.บ.การประกอบการกิจการโทรคมนาคม กำหนดให้เป็นอำนาจหน้าที่ของกสทช.ในการกำหนดมาตรการการป้องกันการผูกขาด ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันกิจการโทรคมนาคม ดังนี้ มาตรา 21 การประกอบกิจการโทรคมนาคม นอกจากอยู่ในข้อบังคับการแข่งขันทางการค้า ให้คณะกรรมการกำหนดมาตรการเฉพาะสำหรับกิจการโทรคมนาคม ซึ่งจะต้องดูแลไม่ให้ผู้ได้รับอนุญาตกระทำการผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันทางการค้า ทั้งนี้ที่น่าสังเกต คือ มาตรา 2 (2) การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน เท่ากับว่ามีผู้ประกอบการ 2 รายที่ถือครองใบอนุญาตซึ่งจะต้องดูแล จากมาตราดังกล่าวนั้น เป็นเหตุให้กสทช.ออกประกาศกทค. ทั้งนี้ในกรณที่กสทช.ออกประกาศ  ดังกล่าวแล้ว โดยผู้ประกอบธุรกิจกระทำการขัดต่อมาตรา 21 มีโทษหนัก จำคุกไม่เกิน 3 ปี ปรับไม่เกิน 600,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ 
 

ส่วนประกาศของกสทช.ปี 2549 มีรายละเอียดที่น่าสนใจพบว่า ข้อ 8 การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน หมายความว่า ผู้ประกอบการมีใบประกอบอนุญาต 2 ใบ โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ซึ่งยังเป็นที่ตั้งคำถามว่าผู้ประกอบธุรกิจอย่างTRUE-DTAC ไม่ได้เข้าไปถือหุ้นเอง แต่เกิดจากผู้อื่น (Holding) ซึ่งจะต้องดูประกาศระบุไว้อย่างไร โดยวรรค 2 มีการระบุว่าการเข้าซื้อหรือถือหุ้นโดยทางอ้อม ไม่ว่าการกระทำทางตรงหรือทางอ้อมโดยผ่านตัวแทน ขณะที่การกระทำทางอ้อมสามารถตีความได้หลากหลายว่าผลที่เกิดขึ้นทำให้ผู้ประกอบการสามารถถือใบอนุญาตทั้ง 2 ใบและถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 จะทำให้เกิดปัญหาตาม ข้อ 8 โดยผู้ที่เข้าไปถือครองมีหน้าที่ต้องแจ้งคณะกรรมการเพื่อขออนุญาตก่อนดำเนินการ ซึ่งการพิจารณาการถือครองใบอนุญาตในลักษณะดังกล่าวตามวรรคหนึ่งมีหน้าที่ต้องแจ้งแก่คณะกรรมการเพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการกำหนด

หากคณะกรรมการมีการพิจารณาว่าการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามวรรคหนึ่ง อาจส่งผลให้เกิดการผูกขาดหรือลดหรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม คณะกรรมการมีสิทธิสั่งห้ามในการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะ จากคำสั่งของกสทช.ฉบับนี้ ทำให้การควบรวมไม่สำเร็จ โดยทั้ง 2 ฝ่ายสามารถยื่นอุทรณ์ไปยังศาลปกครองตามกฎหมายได้

ผศ.ดร.กมลวรรณ กล่าวต่อ ขณะที่ประกาศของกสทช.ปี 2561 ฉบับใหม่ เกี่ยวกับมาตรการการกำกับดูแลควบรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ9 การรายงานการรวมธุรกิจให้ถือเป็นการขออนุญาตตามประกาศกทค.ของกสทช.ตามข้อ 8 ตีความว่าการควบรวมกิจการในครั้งนี้เข้าหลักการตามประกาศของกสทช.ฉบับดังกล่าวหรือไม่และผู้ที่ถูกควบคุมอยู่ภายใต้ประกาศกสทช.หรือไม่ ซึ่งยังเป็นประเด็นปัญหาอยู่ เพราะประกาศฉบับนี้เป็นการยกเลิกประกาศฉบับเดิมปี 2553 ที่มีการระบุถึงหลักเกณฑ์และวิธีการถือหุ้นรวม

“เห็นได้ชัดถึงความแตกต่างประกาศของกสทช.ระหว่างปี 2553และปี 2561 อย่างชัดเจน ประกาศกสทช.ปี 2561 มีการระบุว่า การรายงานการรวมธุรกิจ ขณะที่ประกาศกสทช.ปี 2553 ระบุถึงการขออนุญาตซึ่งมีผลแตกต่างกัน ซึ่งในทางกฎหมายมี 2 ลักษณะคือการป้องกันและการแก้ไข ขึ้นอยู่กับภาครัฐจะใช้วิธีใดดำเนินการเพื่อไม่ให้เกิดความเสียหายตั้งแต่แรก หรือดำเนินการไปก่อนหากเกิดความเสียหายค่อยดำเนินการแก้ไขภายหลัง หากสังเกตจะพบว่าประกาศฉบับใหม่มีรายละเอียดหายไปค่อนข้างเยอะแตกต่างจากประกาศกสทช.ปี 2553 มีการระบุถึงการถือหุ้นไขว้ การควบรวมกิจการ แต่ประกาศฉบับใหม่กลับไม่มีเนื้อหารายละเอียดดังกล่าวให้ทราบ”

ทั้งนี้จากกรณีศึกษาของสหภาพยุโรปที่มีการควบรวมกิจการธุรกิจเหลือเพียง 3 ธุรกิจนั้น ซึ่งเป็นควบรวมกิจการขนาดใหญ่ที่ต้องขออนุญาตจากสหภาพยุโรป  (EU) ทำให้ถูกระบุใน EU Commission ทางสหภาพยุโรปมีการพิจารณาและปฏิเสธการควบรวมกิจการ เนื่องจากจะกระทบต่อการแข่งขันอย่างมีนัยยะสำคัญ ทำให้เอกชนมีการขอยื่นอุทธรณ์ต่อศาล EU ซึ่งมีการพิจารณาที่แตกต่างมติของ EU ว่าคณะกรรมการไม่สามารถหาหลักฐานพิสูจน์ได้ว่ากรณีดังกล่าวจะขัดขวางต่อการแข่งขันอย่างมีนัยยะสำคัญ ทำให้ศาลตัดสินให้เอกชนชนะคดีดังกล่าว เบื้องต้นให้คณะกรรมการดำเนินการพิสูจน์การควบรวมกิจการว่าจะกระทบต่อการแข่งขันจริงหรือไม่ 

อย่างไรก็ตามกฎหมาที่เกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้าหรือกฎหมายของกสทช.ที่เกี่ยวกับการแข่งขันมีพัฒนาการต่อเนื่องตามสมัยที่แตกต่างกัน ซึ่งเป็นหน้าที่ของกสทช.และคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (กขค.)ที่จะต้องพัฒนากฎหมายที่เกี่ยวข้องต่อไป